Як інвесторам ВДЕ компенсувати збитки: пояснення юриста

Зниження розміру «зеленого» тарифу обмежує можливості виробників електроенергії з ВДЕ щодо здійснення виплат за взятими кредитами, що має негативний вплив на банківську систему України та інвестиційний клімат. Але інвестори мають право звертатися до інвестиційного арбітражу і захищати свої інтереси.

Про це під час дискусійної сесії «Енергетичний вектор України», організованої Legal High School, розказала радник юридичної фірми Hillmont Partners, керівник практики енергетики Тетяна Миленька, передає Kosatka.Media.

Вона уточнила, що проекти відновлюваної енергетики в Україні реалізуються як українськими, так і іноземними інвесторами. Частка іноземних інвесторів у встановленій потужності функціонуючих електростанцій з ВДЕ становить близько 30%, а обсяг іноземних інвестицій у сектор ВДЕ складає орієнтовно 2,5 млрд євро. Більшість проектів ВДЕ будується за рахунок кредитних коштів, отриманих від національних та міжнародних банків, а також фінансових інституцій.

«В іноземних інвесторів та в українських інвесторів будуть різні можливості для захисту своїх прав та інтересів у зв’язку із зниженням «зелених» тарифів. Що стосується тих інвесторів, які підписали Меморандум про взаєморозуміння, то вони так само матимуть право звертатися до інвестиційного арбітражу, оскільки Меморандум не має обов’язкового характеру для сторін і його підписання не може означати відмову від будь-якого права чи вимоги. Тим не менше, під час арбітражного розгляду в арбітрів потенційно можуть виникнути певні питання щодо добросовісності дій такого позивача», – сказала юрист.

Україна є стороною великої кількості міжнародних угод у секторі енергетики, а також у сфері захисту міжнародних інвестицій. Зокрема, Україна є стороною Договору до Енергетичної Хартії, а також стороною близько 80 договорів щодо захисту іноземних інвестицій. Тому іноземні інвестори мають можливість захистити свої права у  міжнародних інвестиційних арбітражах.

Згідно з Конвенцією ICSID та Договором до Енергетичної Хартії, позови, що виникають у зв'язку із режимом до вітчизняної компанії, можуть бути пред'явлені, якщо ця компанія «контролюється» іноземними інвесторами.

Збитки інвестора, що можуть бути компенсовані

Види збитків, права вимоги щодо яких можуть бути заявлені, включають, але не обмежуються:

• упущена вигода за очікуваний термін експлуатації інвестицій;

• безповоротні інвестиційні витрати;

• збитки за договорами PPA;

• фінансові витрати; та

• витрати на юридичні послуги та судові витрати.

Арбітражній процес

Договір до Енергетичної Хартії передбачає 3-х місячний cooling off period між відправленням trigger letter та ініціюванням позову. 

«Ми очікуємо змагання на формування складу судів. Інвестиційний арбітраж - це невеликий світ з обмеженою кількістю кваліфікованих арбітрів, тому перші заявники зможуть вибрати кращих арбітрів. Будучи одним із перших заявників знижується ризик поганих прецедентів», – пояснила Миленька.

Після trigger letter та 3-х місячного cooling off period інвестор може ініціювати арбітраж через подання запиту про арбітраж. Після подання запиту про арбітраж склад арбітражного суду може бути створений приблизно через 3 місяці.

Кожній стороні, як правило, надається право на два письмові подання, з періодом розкриття документів між ними. Зазвичай цей процес може займати від 12 до 18 місяців після формування складу арбітражного суду.

Інвестиційні арбітражі є досить дорогими. Витрати можуть сильно відрізнятися залежно від складності фактичної картини та розміру заявлених збитків. Наприклад:

• Справа NextEra проти Іспанії – інвестору було присуджено збитків у розмірі €290 млн при понесенні витрат у розмірі $12 млн на юридичні послуги та послуги експертів.

• Справа OpreaFund проти Іспанії - інвестору було присуджено близько $30 млн про понесенні близько $3,5 млн витрат на юридичні послуги та інше. Арбітражний суд присудив інвестору 75% його витрат на юридичні послуги.

Крім витрат на юридичні послуги та послуги експертів, адміністративні витрати (гонорар за послуги арбітражного суду), як правило, становить близько $500 тис. для однієї сторони спору.

Подання колективних позовів для зменшення витрат

Відповідно до Договору до Енергетичної Хартії можна об'єднати позови декількох інвесторів, які мають однакову ситуацію, в один арбітраж. Кожен окремий позивач все-таки повинен довести право на юрисдикцію, відповідальність та відшкодування збитків. Колективні вимоги можуть зменшити витрати на арбітраж для кожного окремого інвестора.

Особлива увага має бути надана на визначення (окреслення) сильних та слабких сторін ситуацій окремих інвесторів перед об’єднанням позовів.

Залучення коштів на фінансування арбітражних витрат від спеціальних фондів

Вартість інвестиційного арбітражу досить висока, тому інвесторів може зацікавити залучення спеціальних фондів не тільки для зменшення фінансових витрат на арбітраж, але й для залучення досвідченого спів інвестора для оцінки фінансових перспектив позову та допомоги в забезпеченні правильної юридичної стратегії та радників.

Спеціальні фонди здійснюють оцінку ситуації конкретного інвестора та надають свій висновок щодо перспектив позову. Як правило, спеціальні фонди пропонують свої послуги взамін на частину присуджених збитків (коштів) інвестору.

Визнання та виконання рішення арбітражного суду

Рішення арбітражного суду – це обов'язкове рішення, яке підлягає примусовому виконанню. Якщо сторона, яка програла, добровільно не виплачує кошти, то інвестор може отримати кошти шляхом їх примусового стягнення судами.

Примусове виконання арбітражних рішень:

1. Нью-Йоркська конвенція:

• Дозволяє міжнародне примусове виконання рішень арбітражних судів.

• Підписанти визнають рішення арбітражного суду як рішення суду.

• Встановлює максимальні стандарти, щоб підписанти не могли приймати законодавство, що додає підстав для вчинення опору примусовому виконанню рішень.

• Україна – підписант.

2. Примусове виконання відповідно до режиму за конвенцією ICSID:

• Спеціально встановлене для інвестиційних спорів між інвесторами та державами.

• Самостійне і включає механізм для (обмеженого) перегляду рішень арбітражних судів.

• Відсутня можливість перегляду рішень у національних судах.

• Держави-члени ICSID (включаючи Україну) погоджуються з тим, що рішення арбітражного суду буде визнане та виконане в судах будь-якої держави-члена ICSID так, ніби вони є остаточним рішенням їх власних судів.

Примусове виконання рішення арбітражного суду проти держави:

• Деякі держави неохоче сплачують суми відповідно до рішення арбітражного суду, наприклад, Росія у справі ЮКОСу.

• Примусового виконання можна добиватися не лише в національних судах держави – рішення арбітражного суду може бути використане для вилучення/накладення арешту активів в інших країнах.

Пошук активів сторони, що програла:

• Рішення арбітражного суду може бути примусово виконане в країні, в якій сторона, що програла, має активи.

• Сторона-переможець досліджує, де знаходяться активи сторони, що програла, та де процедура виконання рішення буде простішою.

«Перспективи позову залежать від конкретної ситуації кожного інвестора, тому мають бути досліджені в кожному окремому випадку», – підсумувала Тетяна Миленька.